Mientras múltiples países se debaten sobre las maneras en las cuales debería proceder la inclusión de una regulación especial en el tema de los criptoactivos, el pasado 7 de septiembre de 2021, por iniciativa del presidente, Nayib Bukele, El Salvador se convirtió en el primer país en reglamentar el Bitcoin como moneda legal. Si bien en América Latina ya se pueden evidenciar prematuros acercamientos a la conveniencia de regular los criptoactivos y otorgar poder liberatorio a los mismos, Colombia ha tomado pasos más moderados y cautelosos al acercarse a la regulación de criptoactivos.
En efecto, al acercarnos al regulador colombiano frente a los criptoactivos, encontramos distintos pronunciamientos. En primera medida, los criptoactivos no son moneda, “en tanto la única unidad monetaria y de cuenta que constituye medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado, es el peso emitido por el Banco de la República”[i]. En segundo lugar, para la DIAN, los criptoactivos representan “activos intangibles susceptibles de valoración para efectos tributarios”[ii], por lo que, por ejemplo, deben ser considerados en la declaración del impuesto de renta (i) por el valor de compra en el activo y/o (ii) por el valor de venta en el ingreso. En tercer término, los criptoactivos[iii] no son una divisa, no son efectivo (ni equivalente a efectivo), no existe obligación de recibirlos como medio de pago, no son activos financieros y no son un valor, en los términos de la Ley 964 de 2005. Por lo que estos “no pueden ser objeto de oferta pública ni de negociación privada, ni hacer parte de una emisión y mucho menos, que a través de ellos se capte dinero del público”. Por esto, es ineficaz cualquier acto jurídico que se celebre como consecuencia de una oferta pública de valores que no haya sido autorizada (artículo 32, Ley 32 de 1979).
Al respecto, en los últimos años, ha sido de especial preocupación la nueva modalidad para levantar capital conocida como oferta inicial de moneda (ICO, por sus siglas en inglés). A través de una ICO, una persona natural o jurídica “emite tokens y las ofrece en una plataforma transaccional, recibiendo como contraprestación monedas”[iv]. En esa medida, las ICOs son un mecanismo alterno al mercado intermediado y desintermediado para el fondeo de proyectos personales, empresariales, etc. Tal como se mencionó, en las ICOs, la emisión corresponde a tokens. Estos últimos, también llamados monedas virtuales, corresponden a activos digitales que son registrados y transferidos sin la necesidad de un intermediario. Ahora, en consideración de que, hasta la fecha, no se ha configurado un espacio controlado para las ICOs en Colombia (lo cual ha llevado a la inexistencia de cambios en la posición regulatoria frente al concepto de valor en el caso de los criptoactivos), la persona que participe en esta nueva modalidad de levantamiento de capital asume plenamente los riesgos de cualquier inversión realizada en estos esquemas. Además, en vista de que los criptoactivos no son valores, cualquier acto jurídico, en ocasión de la ICO, podría resultar ineficaz e incluso podría dar cabida a la configuración del delito captación ilegal de dinero del público para quien realice una ICO.
A pesar de tan angustioso panorama, vale advertir que la Superintendencia de Sociedades ha abierto la puerta a la posibilidad de realizar aportes en especie de criptoactivos al capital de sociedades. Lo anterior bajo la decisión responsable, consciente y autónoma del inversor, por su propia cuenta y riesgo, de asumir las posibles pérdidas que pudieran derivarse de este tipo de transacciones. En caso de ejecutar alguna operación de aportes en especie, “los administradores deberán verificar que en las operaciones con criptoactivos no se esté cometiendo, participando o beneficiando de alguna de las conductas identificadas como de captación ilegal de recursos del público”[v]. Lo anterior es posible pues los criptoactivos no están prohibidos en Colombia. Si bien la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC) “no ha autorizado a ninguna entidad vigilada para custodiar, invertir, intermediar ni operar con tales instrumentos, como tampoco para permitir el uso de sus plataformas por parte de los participantes”[vi], dicha entidad ha manifestado que cada persona debe conocer y asumir los riesgos relativos a operaciones de monedas virtuales, en ocasión de que dichas operaciones no se encuentran amparadas por ningún tipo de garantía privada o estatal y no son susceptibles de cobertura por parte del seguro de depósito. En esa medida, los usuarios asumen todos los riesgos relativos a la inversión de criptoactivos.
En conclusión, Colombia ha tomado pasos más moderados y prudenciales frente a estos nuevos medios digitales de intercambio. De hecho, en tiempos recientes, la SFC estructuró un proyecto piloto, en el marco del espacio controlado de prueba para actividades de innovación financiera (también conocido como “Sandbox”), por el cual se permitirá realizar operaciones de cash-in (depósitos) y cash-out (retiros) en productos financieros de depósito a nombre de plataformas de intercambio de criptoactivos. Si bien este es un paso importante para la innovación, la SFC ha sido enfática en que “el proyecto piloto no tiene incidencia en el marco regulatorio vigente aplicable a los criptoactivos, es decir, no cambia la asignación de responsabilidades en la información y manejo de riesgos de este tipo de transacciones ni puede entenderse como una autorización para que el sistema financiero utilice el ahorro del público para realizar este tipo de operaciones o que las plataformas exchange queden bajo la supervisión de la SFC[vii]”.
Referentes:
[i] Banco de la República de Colombia. JDS-10625, 9 de mayo de 2014.
[ii] Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Oficio 0231 [901303], 19 de febrero de 2021.
[iii] Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 2008058683, 30 de septiembre de 2008.
[iv] ESMA (European Securities and Market Authority), ESMA Highlights ICO Risks for Investors and Firms, 13 de noviembre de 2017, [en línea]. Disponible en: https:www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma7199649_press_release_ico_statements.pdf
[v] Superintendencia de Sociedades de Colombia. Oficio 100-237890, 14 de diciembre de 2020.
[vi] Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 2017120626-001, 23 de noviembre de 2017.
[vii] Superintendencia Financiera de Colombia. Comunicado de Prensa, 17 de septiembre de 2020.